Uso de la Mascarilla Sanitaria por el Covid-19 para Cometer un Delito: ¿Agravante de la Pena?

¿Puede agravarse la pena si una persona comete un delito usando una mascarilla de protección con motivo del Covid-19 o de cualquier otro agente infeccioso, que oculta parte de su rostro? La pregunta no es baladí; y la respuesta exige varias aclaraciones conceptuales.

1. El uso de disfraz.

El anterior Código Penal de Costa Rica de 1941 preveía como una causa para agravar la pena la de “emplear astucia, fraude o disfraz”, entre otras. El vigente Código Penal de 1970 más bien dispuso reglas más generales para individualizar la medición de la pena dentro de sus límites mínimo y máximo. Una de ellas es “las circunstancias de modo, tiempo y lugar”. No hace alusión expresa al uso de máscaras o disfraces.

Las reglas de la lógica y de la experiencia, y el mismo significado gramatical de los términos máscara o disfraz, permite establecer que su uso tiene como finalidad evitar que la persona sea reconocida. Ello se traduce en un propósito para lograr la impunidad por el hecho cometido, dada la imposibilidad o dificultad de las víctimas o terceros de identificar a quien realiza el delito a partir de su rostro. Por supuesto, ello no impide que dicha identificación pueda derivar de otros elementos de prueba según cada caso.

Que la persona autora de un hecho delictivo procure su impunidad no siempre es, por sí mismo, suficiente para agravar la pena que se le imponga. El art. 314 del Código Penal (CP) prevé el derecho de desobedecer la orden de la autoridad dirigida a la propia detención; y los arts. 36 de la Constitución Política y 82 y 343 del Código Procesal Penal (CPP) disponen que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Incluso, la Sala Tercera ha establecido que la huida del sujeto activo del lugar del delito, y aun dejando en desamparo a la víctima, no constituye parámetro alguno para agravar la pena (resoluciones n°. 44, de 25.01.2008; y n°. 1089, de 26.09.2008). Todos ellos son supuestos en los que la persona puede, de manera legítima, procurar o favorecer su impunidad.

Pero en otras ocasiones, determinados medios para asegurar la impunidad sí tienen consecuencias procesales negativas o permiten imponer un pena de prisión o agravarla. Uno de los presupuestos de la prisión preventiva es el peligro de obstaculización del proceso (arts. 239.b y 241 CPP). El soborno de autoridades públicas o de testigos y peritos, y el ofrecimiento de testigos falsos constituyen delitos previstos en los arts. 324, 325, 347 y 348 CP. Igualmente, dar muerte a una persona para procurar la impunidad de otro delito constituye un homicidio calificado (art. 112.8 CP).

2. El criterio de los Tribunales.

Tanto la Sala Tercera (resolución n°. 1246, de 07.10.2011), como el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José (resoluciones n°. 1061, de 27.07.2022; n°. 531, de 09.04.2015; y n°. 355, de 24.03.2017) y de Guanacaste (resolución n°. 354, de 10.09.2018), como el hoy extinto Tribunal de Casación Penal (resolución n°. 536, de 11.05.2011) estiman que el uso de pasamontañas permite elevar la pena dentro de sus límites mínimo y máximo, al tratarse de un mecanismo para lograr la impunidad. 

Ciertamente dicha posición podría ser discutible, pues ella supondría que el sujeto activo del delito está obligado a actuar con su rostro descubierto y que, el no hacerlo, impone un mayor rigor punitivo, lo que reñiría con su derecho a no admitir hechos en contra de sí mismo y a que se le sancione solo por aquellos hechos que impliquen una infracción al Ordenamiento jurídico penal. Además, la posición de los tribunales podría llevar al peligro de que la destreza del sujeto activo para mover su cabeza, ocultar su rostro y evitar ser reconocido, aun cuando no lleve máscara o disfraz, constituya una agravante penal. 

Toda agravante de la pena se fundamenta a partir de la intensidad de la infracción de un deber legal, sea por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se comete, sea por sus resultados. Esto es, agravar la pena exige, en rigor técnico, admitir que la circunstancia que la aumenta conlleva, en su base, la inobservancia de un deber legal. De lo contrario se sacrificarían los principios de proporcionalidad entre la gravedad del hecho delictivo y la pena imponible, de responsabilidad subjetiva y el de prohibición de tratos crueles o degradantes. No cabe agravar la pena a partir de una circunstancia que no impone mandato o prohibición alguna a la persona, como por ejemplo, si al momento de cometer el hecho el sujeto activo portaba o no reloj, si escondió el arma homicida durante su persecución, o si debe permanecer en el lugar del hecho para su detención. No hay ley alguna que la obligue a llevar consigo un reloj, a mantener el arma homicida cuando es perseguido o a quedarse en el lugar del hecho.

Diferente es que la máscara o disfraz sea utilizado como un mecanismo para asegurar la comisión del hecho aprovechando alguna particular situación de la víctima, tal cual sucede con la alevosía. Por ejemplo, en una fiesta de disfraces el agresor, también disfrazado, aprovecha el momento para acercarse al sujeto pasivo sin sospecha alguna y atentar contra algún bien jurídico suyo. O que la pena pueda agravarse si el tipo de máscaras y otros instrumentos utilizados por un grupo criminal denotan un muy elevado grado de organización y/o tecnología dirigido a asegurar y fortalecer la comisión del ilícito, y no necesariamente solo para lograr la impunidad evitando ser reconocidos.

En definitiva, la discutible admisión de los tribunales del uso de una máscara o disfraz como agravante penal exige tres requisitos. Uno objetivo: la utilización material de ella sobre el rostro de la persona, con independencia de que lo cubra total o parcialmente, pero sí lo suficiente para ocultar rasgos faciales. Puede ser cualquier objeto: pañuelos, pasamontañas, mascarillas sanitarias, anteojos oscuros, cualquier tipo de máscara u objeto que simula ser propio del rostro (por ejemplo, nariz, pómulos, bigote o barba falsos). Otro subjetivo: el propósito de evitar la identificación y procurar la impunidad. Y otro cronológico: el disfraz debe utilizarse durante la comisión del hecho. Y, bajo ese esquema, la agravante surtiría efectos aun cuando el disfraz no lograra su cometido, como sería el caso de que con solo la parte del rostro que no cubría el disfraz, resulta suficiente para identificar a la persona autora del hecho.

3. La mascarilla sanitaria con motivo del Covid-19 como disfraz.

En otros países se ha presentado como alegato de defensa, para evitar una agravación de la pena, que el uso de la mascarilla sanitaria de protección durante la comisión de un hecho delictivo no tenía por finalidad lograr la impunidad por ausencia de identificación facial, sino solo evitar contagios con motivo del Covid-19.

En Costa Rica los decretos ejecutivos n°. 42421 (2020), n°. 42603 (2020) y n°. 43544 (2022), impusieron el uso obligatorio de la mascarilla como equipo de protección personal para todas las personas debido al estado de emergencia nacional por el Covid-19. Inicialmente, para acceder a los establecimientos con permiso sanitario de funcionamiento y al servicio de transporte público remunerado de personas en sus diferentes modalidades o servicio especial. A partir de mayo de 2022, para todos los funcionarios de salud de primera línea de atención del sector público y privado, así como para las personas que requerían acceder a los establecimientos de salud.  Y el 5 de mayo de 2023 el Ministerio de Salud se sumó a la declaratoria de la Organización Mundial de la Salud (OMS) acerca de que el Covid-19 ya no representa una emergencia de salud global, de forma que el citado Ministerio eliminó la obligatoriedad del uso de las mascarillas en pasillos, elevadores, servicios de alimentación, atención ambulatoria y consulta externa por afecciones no respiratorias de establecimientos de salud; pero la mantuvo en espacios clínicos con atención de pacientes con enfermedades infecciosas del sistema respiratorio, pacientes que por su vulnerabilidad son más susceptibles a estas infecciones, servicios de emergencia y cuando se realice una valoración de riesgo que lo justifique.

Entonces, si la mascarilla sanitaria es utilizada durante la comisión del delito en un lugar donde su uso resulta o resultaba obligatorio conforme al Ordenamiento jurídico, aun cuando el propósito del sujeto activo se acompañe de dificultar o imposibilitar su  identificación, no cabe agravar la pena, al estar aquel cumpliendo un deber jurídico. Ello sin perjuicio de que la agravante se pueda sustentar en que el sujeto activo utilizara otros elementos diferentes a la mascarilla sanitaria para cubrir el resto de su rostro con igual propósito. 

Sin embargo, si la obligatoriedad del uso de la mascarilla deja de existir o si los decretos eximen de ese deber en ciertos lugares, el argumento del uso de la mascarilla sanitaria durante la comisión del delito con el fin de evitar contagios, como un mecanismo para sortear en última instancia la agravante penal de «uso de disfraz», no resulta válido.

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